Questão de Direito Administrativo — Organização da Administração Pública — CESPE / CEBRASPE 2019

Organizações sociais: qualificação e regime jurídico

Gabarito: letra E. Segundo o STF, no julgamento da ADI 1.923, a qualificação de uma entidade como organização social configura hipótese de simples credenciamento, que dispensa licitação por ausência de competição — desde que observados os princípios do art. 37, caput, da CF, com seleção pública, objetiva e impessoal. As demais alternativas distorcem o regime jurídico das OS, que não integram a Administração Pública e não se submetem ao dever de licitar em suas contratações com terceiros.

As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, qualificadas pelo Poder Público (por ato discricionário, via decreto) para o fomento e execução de atividades de interesse público nas áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Elas integram o chamado Terceiro Setor — ao lado dos serviços sociais autônomos (Sistema S), OSCIPs e OSCs — e, por isso, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública. O vínculo com o Estado é formalizado por meio de contrato de gestão, instrumento de parceria que estabelece metas e resultados, e não um contrato administrativo típico.

A grande virada jurisprudencial veio com a ADI 1.923, em que o STF, em sede de controle concentrado, fixou o entendimento de que as OS não se submetem ao dever de licitar em suas contratações com terceiros, pois isso quebraria a lógica de flexibilidade do setor privado. Contudo, como recebem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, seu regime jurídico deve ser minimamente informado pelo núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (art. 37, caput, CF), especialmente a impessoalidade, devendo observar regulamento próprio (art. 4º, VIII, da Lei 9.637/98) com regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos.

A alternativa E captura exatamente esse entendimento: a qualificação da OS é um ato de credenciamento — a entidade se habilita perante o Poder Público, que a credencia para firmar o contrato de gestão — e, por não haver competição entre interessados (todos que preenchem os requisitos legais podem ser qualificados), não há licitação. O STF deixou claro que não é necessária licitação para a escolha da entidade a ser qualificada, bastando que a seleção seja pública, objetiva e impessoal, com parâmetros fixados em abstrato.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A cessão de servidor público a organização social é expressamente prevista em lei (Lei 9.637/98, art. 14) como forma de fomento, com ônus para a origem. Não configura desvio de função, pois o servidor continua exercendo atividades relacionadas ao objeto do contrato de gestão, em regime de colaboração. O STF, na ADI 1.923, reconheceu a licitude da cessão de servidores às OS, desde que observados os princípios constitucionais. A banca tenta confundir o instituto da cessão (válido e previsto em lei) com o desvio de função (que ocorre quando o servidor exerce atribuições estranhas ao seu cargo, sem previsão legal).

Alternativa B — ❌ Incorreta

O contrato de gestão não é um contrato administrativo típico, nem se submete ao mesmo regime jurídico destes. Ele é um instrumento de parceria, de natureza comutativa, que estabelece metas e resultados a serem alcançados pela OS, com fiscalização pelo Poder Público. A doutrina o classifica como um convênio qualificado, pois há interesses recíprocos e convergentes entre as partes (fomento de atividade de interesse público), e não interesses opostos como nos contratos administrativos. A alternativa erra ao afirmar que o contrato de gestão "não configura hipótese de convênio" — na verdade, ele se aproxima do convênio justamente por envolver mútua cooperação.

Alternativa C — ❌ Incorreta

As organizações sociais, embora integrem o Terceiro Setor, não integram a Administração Pública — nem direta, nem indiretamente. São entidades privadas, com personalidade jurídica de direito privado, que recebem qualificação do Poder Público para atuar em parceria. Por isso, não se submetem ao dever de licitar em suas contratações com terceiros, conforme decidiu o STF na ADI 1.923. O que se exige é a observância dos princípios do art. 37, caput, da CF (especialmente impessoalidade) e de regulamento próprio com regras objetivas para o dispêndio de recursos públicos. A alternativa inverte a lógica: não é porque recebem recursos públicos que se tornam Administração Pública; elas continuam sendo entidades privadas, apenas com regime jurídico parcialmente derrogado por normas de direito público.

Alternativa D — ❌ Incorreta

O indeferimento do requerimento de qualificação como organização social deve observar critérios objetivos, fixados em lei e em regulamento. A qualificação é ato discricionário, mas a discricionariedade não é ampla e ilimitada: deve ser pautada pela legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, com motivação adequada. O STF, na ADI 1.923, estabeleceu que a seleção deve ser feita de forma pública, objetiva e impessoal, com parâmetros fixados em abstrato (art. 20 da Lei 9.637/98). A alternativa erra ao afirmar que "não precisa observar critérios objetivos" e que há "ampla margem de discricionariedade" — a discricionariedade existe, mas é vinculada a critérios legais e à motivação.

Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A qualificação da entidade como organização social configura hipótese de simples credenciamento, que não exige licitação em razão da ausência de competição. Isso porque a qualificação não é um contrato com a Administração, mas um ato de reconhecimento de que a entidade preenche os requisitos legais para firmar contrato de gestão. Não há disputa entre interessados — todos que cumprem os requisitos podem ser qualificados. O STF, na ADI 1.923, decidiu que não é necessária licitação para a escolha da entidade a ser qualificada como OS, bastando que a seleção seja pública, objetiva e impessoal, com parâmetros fixados em abstrato. O credenciamento é exatamente o instrumento adequado para essa hipótese, pois visa habilitar todos os interessados que preencham os requisitos, sem competição.

Gabarito: letra E.