GabaritoC — discricionário.
Gabarito: letra C. O juízo de conveniência e oportunidade é a essência do poder discricionário, pois é nele que o administrador, dentro dos limites legais, escolhe a solução mais adequada ao interesse público. Essa é a definição clássica de mérito administrativo, que a doutrina e a jurisprudência associam diretamente à discricionariedade.
O poder discricionário é a prerrogativa que a Administração tem de, diante da lei, escolher, entre as opções válidas, aquela que melhor atende ao interesse público. Essa liberdade de escolha se manifesta justamente no juízo de conveniência e oportunidade, também chamado de mérito administrativo. A lei não predetermina todos os aspectos do ato, deixando certa margem de liberdade ao administrador para que ele decida, por exemplo, se é o momento oportuno para realizar determinada obra, qual a melhor forma de executar um serviço ou qual a sanção mais adequada a uma infração.
É importante distinguir o poder discricionário do poder vinculado. No poder vinculado, a lei estabelece todos os requisitos e a conduta a ser adotada, sem margem de escolha. Já no discricionário, a lei confere ao administrador a possibilidade de valorar a oportunidade e a conveniência do ato, sempre dentro dos limites legais e dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Essa distinção é fundamental para entender a questão.
A banca explora a confusão entre os diversos poderes administrativos. O candidato que não domina a diferença entre eles pode marcar, por exemplo, poder de polícia ou poder disciplinar, que também envolvem certa discricionariedade, mas não são definidos pelo juízo de conveniência e oportunidade. O poder de polícia é a prerrogativa de condicionar e restringir o exercício de atividades privadas em prol do interesse público; o poder disciplinar é a capacidade de apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina interna da Administração. Ambos podem envolver discricionariedade em sua aplicação, mas o juízo de conveniência e oportunidade é a marca distintiva do poder discricionário.
A razão de ser dessa associação é que o legislador não consegue prever todas as situações concretas que a Administração enfrentará. Assim, confere ao administrador certa liberdade para que ele, com base em critérios de oportunidade e conveniência, decida a melhor forma de cumprir a finalidade pública. Essa liberdade, contudo, não é absoluta: deve ser exercida dentro dos limites da lei e sujeita ao controle judicial quanto à legalidade, mas não quanto ao mérito.
O poder regulamentar é a prerrogativa do Chefe do Executivo de editar decretos e regulamentos para a fiel execução das leis. Não se confunde com o juízo de conveniência e oportunidade, que é próprio do poder discricionário. O poder regulamentar tem natureza normativa, complementar à lei, e não envolve a escolha entre alternativas com base no mérito.
O poder de polícia é a prerrogativa de condicionar e restringir o exercício de atividades privadas em razão do interesse público, como fiscalizar, licenciar e aplicar sanções. Embora o poder de polícia possa envolver certa discricionariedade em sua aplicação, o juízo de conveniência e oportunidade não é o que o define. A definição de poder de polícia está no art. 78 do CTN, que o caracteriza como atividade de limitação e disciplina de direitos.
O poder discricionário é exatamente a prerrogativa de praticar atos com margem de liberdade, escolhendo a solução mais conveniente e oportuna para o interesse público. O juízo de conveniência e oportunidade é o núcleo do mérito administrativo, que é o objeto da discricionariedade. A doutrina é pacífica nesse sentido: discricionariedade é a liberdade de escolha entre alternativas igualmente válidas, com base em critérios de oportunidade e conveniência.
O poder disciplinar é a capacidade da Administração de apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina interna. Embora a escolha da sanção possa envolver certa discricionariedade, o poder disciplinar não é definido pelo juízo de conveniência e oportunidade, mas pela finalidade de punir infrações funcionais.
O poder normativo é gênero do qual o poder regulamentar é espécie, abrangendo a edição de atos normativos gerais e abstratos, como resoluções e portarias. Não se relaciona diretamente com o juízo de conveniência e oportunidade, que é próprio do poder discricionário.
A banca tenta confundir o candidato ao listar poderes que também envolvem certa discricionariedade, como o poder de polícia e o poder disciplinar. A chave é lembrar que o juízo de conveniência e oportunidade é a essência do poder discricionário, não um mero atributo de outros poderes. Quando a questão falar em "mérito administrativo", "conveniência e oportunidade", a resposta é sempre discricionariedade.
Para fixar, monte uma tabela mental dos poderes administrativos: vinculado (sem margem de escolha), discricionário (juízo de conveniência e oportunidade), hierárquico (organização interna), disciplinar (punição de servidores), regulamentar (edição de decretos) e de polícia (restrição de atividades privadas). Na prova, identifique a palavra-chave da alternativa: se aparecer "conveniência e oportunidade", marque discricionário.
Gabarito: letra C
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