Considerando as normas e os princípios de direito econômico, julgue o item a seguir.É permitida a constituição de parceria público-privada para a exploração de uma concessão comum, desde que essa parceria não envolva uma contraprestação pecuniária do parceiro público.
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Parceria público-privada e concessão comum
Gabarito: letra E (ERRADO). A Lei 11.079/2004 define parceria público-privada como o contrato de concessão nas modalidades patrocinada ou administrativa, e ambas exigem contraprestação pecuniária do parceiro público. A concessão comum, regida pela Lei 8.987/1995, é justamente aquela que não envolve essa contraprestação — logo, é impossível constituir uma PPP para explorar concessão comum, pois a ausência de contraprestação descaracteriza a PPP.
A questão explora a distinção central entre os institutos. A parceria público-privada é uma espécie de concessão, mas com regime jurídico próprio, previsto na Lei 11.079/2004. O que diferencia a PPP da concessão comum é exatamente a contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado:
Na concessão patrocinada, o parceiro privado é remunerado pela tarifa cobrada dos usuários acrescida da contraprestação pecuniária do parceiro público.
Na concessão administrativa, a Administração Pública é a usuária direta ou indireta do serviço, e a remuneração se dá exclusivamente pela contraprestação do parceiro público.
Na concessão comum, o parceiro privado é remunerado apenas pelas tarifas pagas pelos usuários, sem contraprestação pecuniária do poder público.
A lei é expressa ao afirmar que a concessão comum não constitui parceria público-privada. Vejamos o dispositivo:
Art. 2, §3Lei-11079
Art. 2º — Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
§ 3º — Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
A leitura do § 3º é decisiva: a concessão comum é definida justamente pela ausência de contraprestação pecuniária. Portanto, a afirmação do enunciado — de que seria permitida a constituição de PPP para explorar concessão comum, desde que não haja contraprestação — é um contrassenso jurídico. Se não há contraprestação, não há PPP; há concessão comum. A contraprestação pecuniária é elemento essencial e indispensável de qualquer parceria público-privada.
A banca explora a confusão entre os institutos: o candidato pode pensar que a PPP é uma modalidade de concessão comum, quando na verdade são figuras distintas, com regimes jurídicos diferentes. A PPP é uma concessão especial, que só existe com a contraprestação do parceiro público.
Critério
Concessão Comum (Lei 8.987/1995)
Parceria Público-Privada (Lei 11.079/2004)
Contraprestação pecuniária do parceiro público
Ausente
Presente (obrigatória)
Modalidades
Única (comum)
Patrocinada e administrativa
Remuneração do parceiro privado
Apenas tarifas dos usuários
Tarifa + contraprestação (patrocinada) ou só contraprestação (administrativa)
Natureza jurídica
Concessão tradicional
Concessão especial (espécie própria)
Parceria público-privada (Lei 11.079/2004): Concessão patrocinada (Tarifa dos usuários, Contraprestação do parceiro público); Concessão administrativa (Administração é usuária, Contraprestação do parceiro público); Concessão comum (Lei 8.987/1995) (Não constitui PPP, Sem contraprestação pecuniária)
NÃO CAIA NESSA!
A banca inverte a lógica da lei. Ela afirma que a PPP pode ser usada para explorar concessão comum, desde que não haja contraprestação. Mas é exatamente o contrário: a concessão comum é definida pela ausência de contraprestação, e a PPP é definida pela presença dela. O candidato que confunde os institutos cai na armadilha. Lembre-se: sem contraprestação pecuniária do parceiro público, não existe PPP — o que existe é concessão comum.