Questão de Direito Administrativo — Organização da Administração Pública — CESPE / CEBRASPE 2021

Delegação do poder de polícia a sociedade de economia mista

Gabarito: letra C. A delegação do poder de polícia a sociedade de economia mista é constitucional, desde que a empresa seja pessoa jurídica de direito privado integrante da Administração Pública indireta, de capital social majoritariamente público, que preste exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial — e o regime celetista dos seus empregados não é óbice para essa delegação, pois o que importa é a natureza da atividade exercida, não o vínculo trabalhista (Tema 532 de Repercussão Geral do STF).

A questão cobra o entendimento fixado pelo STF no julgamento do Tema 532 de Repercussão Geral, que admitiu, com limites, a delegação do poder de polícia a entidades privadas da Administração indireta. Antes desse julgamento, a doutrina majoritária e a jurisprudência do STJ admitiam apenas a delegação das fases de consentimento e fiscalização a empresas públicas e sociedades de economia mista. O STF, porém, avançou: permitiu também a delegação da aplicação de sanções, desde que preenchidos os requisitos do Tema 532.

O poder de polícia é atividade típica do Estado, que limita ou disciplina direitos, interesses ou liberdades em razão do interesse público. Ele se desenvolve em um ciclo com quatro fases: ordem (legislativa), consentimento (licenças e autorizações), fiscalização e sanção. A fase de ordem é indelegável, pois decorre da lei; as demais podem ser delegadas, nos termos do Tema 532, a estatais que prestem serviço público em regime não concorrencial.

A alternativa C é a correta porque o regime celetista não impede a delegação. O STF, no julgamento do Tema 532, não condicionou a delegação ao regime estatutário; ao contrário, reconheceu que as estatais prestadoras de serviço público podem ter empregados celetistas e, ainda assim, exercer poder de polícia. O que importa é a natureza da atividade (serviço público exclusivo, não concorrencial) e a participação majoritária do capital público.

As demais alternativas erram ao impor condições que não existem ou ao negar a possibilidade em situações em que ela é admitida. Vejamos cada uma.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a delegação é viável para sociedade de economia mista prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica, desde que autorizada por lei. O erro está em incluir a exploradora de atividade econômica: o Tema 532 exige que a estatal preste exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. A sociedade de economia mista que explora atividade econômica, em concorrência com empresas privadas, não pode receber delegação de poder de polícia, pois sua atuação é regida pelo direito privado e não exerce atividade típica de Estado.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a delegação é viável para sociedade de economia mista atuante na iniciativa privada, em concorrência com outras empresas, desde que em igualdade de condições. O erro é o mesmo da alternativa A: a delegação exige regime não concorrencial. A estatal que atua em regime de concorrência não presta serviço público exclusivo e, portanto, não pode exercer poder de polícia. A igualdade de condições é irrelevante para a delegação; o que importa é a natureza da atividade.

Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa afirma que a delegação é viável mesmo se adotado o regime celetista para as relações de trabalho no âmbito da empresa. Está correta. O Tema 532 não exige regime estatutário; a delegação é possível para estatais que prestem serviço público em regime não concorrencial, independentemente do vínculo de seus empregados. O STF, inclusive, reconheceu que o regime celetista não é óbice, pois todos os agentes públicos gozam de garantias e deveres específicos, ainda que em intensidades diferentes. O Código de Trânsito Brasileiro, por exemplo, admite que o agente de trânsito seja servidor civil, estatutário ou celetista.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a delegação é viável desde que para atos desprovidos de coercibilidade. O erro está em limitar a delegação a atos sem coercibilidade. O Tema 532 admite a delegação das fases de consentimento, fiscalização e sanção — e a sanção é, por excelência, ato dotado de coercibilidade. Portanto, a delegação pode abranger atos coercitivos, como a aplicação de multas.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a delegação é viável desde que para atos meramente preparatórios e instrutórios. O erro está em restringir a delegação a atos preparatórios. O Tema 532 admite a delegação das fases de consentimento, fiscalização e sanção, que são atos de polícia em sentido estrito, não meramente preparatórios. A delegação de atos preparatórios é possível até para particulares, mas a delegação do poder de polícia em si, às estatais, é mais ampla.

Gabarito: letra C.