GabaritoE — Errado
Gabarito: ERRADO. A afirmativa está incorreta porque, embora o poder de polícia se fragmente em quatro fases (ordem, consentimento, fiscalização e sanção), a jurisprudência do STF (Tema 532 de Repercussão Geral) admite a delegação das fases de consentimento, fiscalização e sanção a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta, desde que preenchidos certos requisitos. A única fase absolutamente indelegável é a ordem de polícia, que consiste na edição de normas.
O poder de polícia é a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato em razão do interesse público. O art. 78 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966) traz o conceito legal:
Art. 78 — "Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos."
O ciclo do poder de polícia é tradicionalmente dividido em quatro fases, e não cinco como afirma o enunciado. São elas: (1) ordem de polícia, que é a edição de normas que condicionam ou restringem direitos; (2) consentimento de polícia, que é a anuência do poder público para que o particular exerça determinada atividade; (3) fiscalização de polícia, que consiste em verificar o cumprimento das normas e dos requisitos do consentimento; e (4) sanção de polícia, que é a aplicação de penalidades em caso de infração. O enunciado, ao mencionar "apuração" como uma fase autônoma, incorre em erro, pois a apuração é etapa interna do processo de fiscalização ou de aplicação de sanção, não configurando fase distinta do ciclo.
A questão central, contudo, é a delegação. O STF, no julgamento do Tema 532 de Repercussão Geral, firmou o entendimento de que é constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. Nesse contexto, o voto condutor delimitou que a delegação pode abranger as atividades de consentimento, fiscalização e sanção, mas jamais a atividade de ordem, que é a única fase absolutamente indelegável, pois envolve o poder de inovar na ordem jurídica, criando obrigações e restrições.
A tabela abaixo resume as possibilidades de delegação:
Destinatário da delegação | Fases delegáveis |
|---|---|
Entidades de direito público (Administração direta e indireta) | Todas as fases (ordem, consentimento, fiscalização e sanção) |
Entidades de direito privado da Administração indireta (capital majoritariamente público, prestadoras exclusivas de serviço público em regime não concorrencial) | Consentimento, fiscalização e sanção |
Entidades de direito privado exploradoras de atividade econômica | Nenhuma fase |
Particulares (pessoas físicas ou jurídicas privadas sem vínculo com a Administração) | Nenhuma fase (apenas atividades materiais e preparatórias podem ser terceirizadas) |
A pegadinha da questão está em dois pontos: primeiro, ao afirmar que o ciclo tem cinco fases, incluindo a "apuração" como etapa autônoma, quando na verdade são quatro fases; segundo, ao afirmar que a sanção é a única fase impassível de delegação, quando na verdade a fase indelegável é a ordem de polícia, e a sanção, ao contrário, é uma das fases que podem ser delegadas às entidades de direito privado da Administração indireta, conforme o Tema 532 do STF. O candidato que conhece apenas a doutrina tradicional, que admitia a delegação apenas das fases de consentimento e fiscalização, pode se confundir, mas a jurisprudência atual do STF é clara ao permitir também a delegação da sanção.
A banca inverte a lógica da delegação. Ela afirma que a sanção é a única fase indelegável, mas o STF (Tema 532) entende exatamente o oposto: a sanção é uma das fases delegáveis (junto com consentimento e fiscalização), e a fase indelegável é a ordem de polícia. Além disso, o enunciado inventa uma quinta fase ("apuração"), que não existe no ciclo clássico de quatro fases. Fique atento: a banca adora trocar a fase indelegável para confundir o candidato.
A afirmativa está errada por dois motivos. Primeiro, o ciclo do poder de polícia é composto por quatro fases (ordem, consentimento, fiscalização e sanção), e não cinco — a "apuração" não é fase autônoma, mas etapa interna da fiscalização ou do processo sancionatório. Segundo, e mais importante, a fase impassível de delegação a pessoa jurídica de direito privado não é a sanção, mas sim a ordem de polícia. O STF, no Tema 532 de Repercussão Geral, admite a delegação das fases de consentimento, fiscalização e sanção a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta, desde que: (a) a delegação ocorra por lei; (b) a entidade tenha capital social majoritariamente público; (c) preste exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado; e (d) atue em regime não concorrencial. A ordem de polícia, por envolver a edição de normas gerais e abstratas, é a única fase que não pode ser delegada, pois representa o exercício da função legislativa.
Gabarito: ERRADO.
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