Questão de Direito Administrativo — Jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre Administração Indireta — FCC 2024

Organizações Sociais e a ADI nº 1.923/DF

Gabarito: letra B. Na ADI nº 1.923/DF, o STF deu interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/1998, afastando, para as Organizações Sociais, o dever de licitar para realizar contratações com terceiros e de realizar concurso público para admissão de pessoal, desde que observados os princípios do art. 37, caput, da CF/88 e, quanto à seleção de pessoal, os termos de regulamento próprio da entidade. A decisão não declarou a inconstitucionalidade de dispositivos, mas sim estabeleceu condicionantes para a aplicação da lei.

As Organizações Sociais (OS) são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, qualificadas pelo Poder Público para a realização de atividades de interesse coletivo, como ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Essa qualificação é um ato discricionário do Poder Executivo, que celebra com a entidade um contrato de gestão, instrumento que define as metas e os recursos repassados. A criação das OS insere-se no contexto da reforma do Estado, buscando transferir para o setor privado a execução de serviços não exclusivos do Estado, com maior eficiência e controle.

A controvérsia sobre a constitucionalidade da Lei nº 9.637/1998 foi resolvida pelo STF no julgamento da ADI nº 1.923/DF, em 2015, com relatoria do Ministro Luiz Fux. A ação foi julgada parcialmente procedente, mas não para declarar a inconstitucionalidade de dispositivos da lei. Em vez disso, o Tribunal conferiu interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/1998 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/1993, estabelecendo condicionantes para a atuação das OS. A decisão determinou que o procedimento de qualificação das entidades, a celebração do contrato de gestão, a dispensa de licitação para contratação de serviços com as OS e a seleção de pessoal fossem conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF/88.

Na prática, isso significa que as OS não precisam realizar concurso público para contratar seus empregados, mas devem adotar um processo seletivo objetivo e impessoal, conforme regulamento próprio. Da mesma forma, não estão sujeitas à Lei de Licitações para contratar com terceiros, mas devem observar os princípios da administração pública e, quando utilizarem recursos públicos, seguir as regras de seu regulamento próprio. A decisão também reforçou a licitude do controle pelo Tribunal de Contas da União e pelo Ministério Público sobre a aplicação de verbas públicas pelas OS.

A distinção central que a questão explora é entre a declaração de inconstitucionalidade e a interpretação conforme. A banca tenta confundir o candidato ao afirmar que o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da lei, quando, na verdade, o Tribunal preservou a validade da lei, mas condicionou sua aplicação à observância de princípios constitucionais. Essa é a pegadinha clássica do tema: a decisão do STF não invalidou a lei, mas sim a interpretou de forma a compatibilizá-la com a Constituição.

Guarde a fronteira entre declarar a inconstitucionalidade e dar interpretação conforme: é exatamente nela que as alternativas se dividem. A alternativa correta é a que reflete a decisão do STF de afastar a obrigatoriedade de licitação e concurso para as OS, desde que observados os princípios constitucionais.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o STF declarou inconstitucional a exigência de percentual de representantes do poder público no Conselho de Administração das OS, por violar a liberdade de associação. Isso não corresponde ao que foi decidido na ADI nº 1.923/DF. O STF não declarou a inconstitucionalidade dessa exigência; ao contrário, a participação do poder público no Conselho de Administração é uma característica das OS, prevista na Lei nº 9.637/1998, e não foi objeto de impugnação na referida ação. A decisão do STF foi no sentido de dar interpretação conforme à lei, estabelecendo condicionantes para a qualificação, a celebração do contrato de gestão, a dispensa de licitação e a seleção de pessoal, mas não declarou a inconstitucionalidade de nenhum dispositivo específico.

Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Esta alternativa está correta. Na ADI nº 1.923/DF, o STF decidiu que as Organizações Sociais não precisam realizar licitação para contratar com terceiros nem concurso público para admissão de pessoal. No entanto, essa dispensa não é absoluta: a seleção de pessoal e as contratações devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF/88 e, quanto à seleção de pessoal, nos termos de regulamento próprio a ser editado por cada entidade. A decisão do STF, portanto, afastou a obrigatoriedade de licitação e concurso, mas impôs condicionantes para garantir a impessoalidade e a moralidade na aplicação de recursos públicos.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o STF declarou a inconstitucionalidade da qualificação discricionária de entidades como Organizações Sociais, conferindo eficácia ex nunc à decisão. Isso não corresponde ao que foi decidido. O STF não declarou a inconstitucionalidade da qualificação discricionária; ao contrário, reconheceu a validade da qualificação, mas determinou que o procedimento fosse conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF/88. A decisão não teve eficácia ex nunc, pois não declarou a inconstitucionalidade de nenhum dispositivo, mas sim deu interpretação conforme à lei, preservando os ajustes firmados.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o STF extinguiu a ação sem julgamento de mérito, em razão da perda do objeto, devido à superveniência da Lei nº 13.019/2014. Isso não corresponde ao que ocorreu. A ADI nº 1.923/DF foi julgada parcialmente procedente, com mérito, em 2015, e não foi extinta sem julgamento de mérito. A Lei nº 13.019/2014, que institui o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC), não foi considerada como causa de perda do objeto da ação, pois a referida lei não se aplica aos contratos de gestão celebrados com as Organizações Sociais, que continuam regidos pela Lei nº 9.637/1998.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o STF deu interpretação conforme à lei para afastar o uso do contrato de gestão no âmbito do SUS, em vista do disposto no § 1º do art. 199 da CF/88. Isso não corresponde ao que foi decidido. O STF não afastou o uso do contrato de gestão no âmbito do SUS; ao contrário, reconheceu a validade do contrato de gestão como instrumento de parceria entre o Poder Público e as Organizações Sociais, inclusive na área da saúde. O § 1º do art. 199 da CF/88 prevê que as instituições privadas poderão participar de forma complementar do SUS, mediante contrato de direito público ou convênio, mas isso não impede a celebração de contratos de gestão com as OS, desde que observados os princípios constitucionais.

Gabarito: letra B