Questão de Direito Administrativo — Poder de Polícia — FCC 2024

Delegação do poder de polícia a entes da Administração Indireta

Gabarito: letra E. O poder de polícia, embora seja atividade típica de Estado, admite delegação, por lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Indireta, desde que de capital social majoritariamente público, prestadoras exclusivas de serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial — conforme a tese fixada pelo STF no Tema 532 de Repercussão Geral. A alternativa E captura exatamente essa possibilidade, ao afirmar que a delegação não desconsidera a natureza jurídica do ente, mas coteja a atividade exercida e o escopo institucional, admitindo-se, por exemplo, a delegação do vetor de fiscalização a empresas estatais.

O poder de polícia é a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Esse conceito, consagrado no art. 78 do Código Tributário Nacional, revela a dupla face do instituto: de um lado, a prerrogativa estatal de condicionar liberdades individuais ao bem-estar coletivo; de outro, a sujeição da Administração aos limites legais, sob pena de abuso ou desvio de poder.

O exercício do poder de polícia desdobra-se em um ciclo composto por quatro fases: (1) ordem de polícia, que consiste na edição de normas que preveem as restrições; (2) consentimento de polícia, que abrange as autorizações e licenças; (3) fiscalização de polícia, que envolve o controle do cumprimento das normas; e (4) sanção de polícia, que compreende a aplicação de penalidades aos infratores. A ordem de polícia, por sua natureza normativa, é indelegável, pois decorre da função legislativa ou regulamentar. Já as fases de consentimento, fiscalização e sanção podem ser delegadas, nos termos e limites fixados pela jurisprudência.

A delegação do poder de polícia a entes da Administração Indireta é tema que evoluiu significativamente na jurisprudência do STF. Inicialmente, a Corte afirmou a impossibilidade genérica de exercício do poder de polícia por particulares, declarando a inconstitucionalidade do art. 58 da Lei 9.649/1998, que pretendia atribuir a entidades privadas a fiscalização das profissões regulamentadas. Posteriormente, em sede de repercussão geral, o STF passou a admitir, com limites, o exercício do poder de polícia por entidades privadas da Administração Indireta, fixando a tese do Tema 532: é constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.

A tese do Tema 532 delimita rigorosamente as condições da delegação: (a) deve ser feita por lei; (b) a entidade deve integrar a Administração Indireta; (c) o capital social deve ser majoritariamente público; (d) a entidade deve prestar exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado; e (e) o regime deve ser não concorrencial. Além disso, a delegação alcança apenas as fases de consentimento, fiscalização e sanção, jamais a ordem de polícia. Empresas estatais que exploram atividade econômica, em regime concorrencial, não podem receber a delegação, pois sua atuação é regida pela lógica de mercado, incompatível com o exercício de prerrogativas de autoridade pública.

A distinção central que a questão explora é entre a delegação a entes de direito público e a delegação a entes de direito privado. Para as autarquias e fundações públicas de direito público, todas as fases do ciclo de polícia podem ser delegadas, pois tais entidades são longa manus do Estado, com prerrogativas equivalentes às da Administração Direta. Já para as empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) e fundações de direito privado, a delegação é parcial, limitada às fases de consentimento, fiscalização e sanção, e condicionada ao preenchimento dos requisitos do Tema 532. A alternativa E captura essa nuance ao afirmar que a delegação "não desconsidera a natureza jurídica do ente que integra a Administração Pública Indireta, mas também coteja a atividade exercida e o escopo institucional de atuação das referidas pessoas jurídicas".

A pegadinha da questão está em generalizar a indelegabilidade do poder de polícia, que é a regra para particulares, mas comporta exceção para entes da Administração Indireta que preencham os requisitos do Tema 532. O candidato que memorizou apenas a regra antiga — de que o poder de polícia é indelegável — tende a marcar a alternativa D, que afirma ser o poder exercido apenas pela Administração Central. No entanto, a jurisprudência atual do STF admite a delegação, o que torna a alternativa E a correta. Guarde a fronteira entre a regra geral (indelegabilidade a particulares) e a exceção jurisprudencial (delegação a entes da Administração Indireta com capital majoritariamente público, prestadores exclusivos de serviço público não concorrencial): é exatamente nela que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que o poder de polícia admite atuação preventiva apenas no âmbito da Administração Direta, não admitindo o exercício dessa parcela por nenhum ente da Administração Indireta. O erro está na generalização: a atuação preventiva (consentimento e fiscalização) pode ser delegada a entes da Administração Indireta, inclusive a empresas estatais, desde que preenchidos os requisitos do Tema 532 do STF. A delegação não é vedada de forma absoluta; é condicionada.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Afirma que o poder de polícia pode ser exercido integral e irrestritamente pelas empresas titulares de serviços públicos, em observância ao princípio da continuidade do serviço público. O erro está na expressão "integral e irrestritamente": a delegação a empresas estatais é parcial (apenas consentimento, fiscalização e sanção) e condicionada aos requisitos do Tema 532 (capital majoritariamente público, prestação exclusiva de serviço público não concorrencial). A ordem de polícia é indelegável, e empresas que exploram atividade econômica não podem receber a delegação.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Afirma que o poder de polícia inclui o poder normativo de instituição de sanções não expressamente previstas, como exercício do poder regulamentar contido na edição de decretos autônomos. O erro é duplo: (1) o poder de polícia não autoriza a instituição de sanções não previstas em lei, pois a Administração não pode inovar na ordem jurídica para criar obrigações ou penalidades — isso violaria o princípio da legalidade; (2) os decretos autônomos, previstos no art. 84, VI, da CF, não podem criar sanções, apenas dispor sobre organização e funcionamento da Administração e extinção de cargos vagos. O poder regulamentar é secundário e não pode inovar.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Afirma que o poder de polícia é exercido apenas pela Administração Central, não sendo delegável em nenhum de seus vetores para outros entes da Administração Indireta. O erro está na afirmação de que não é delegável em nenhum vetor: a jurisprudência do STF (Tema 532) admite a delegação das fases de consentimento, fiscalização e sanção a entes da Administração Indireta que preencham os requisitos legais. A delegação é possível, embora condicionada.

Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa está correta ao afirmar que a delegação do poder de polícia não desconsidera a natureza jurídica do ente que integra a Administração Indireta, mas também coteja a atividade exercida e o escopo institucional de atuação das referidas pessoas jurídicas, admitindo-se, por exemplo, a delegação do vetor de fiscalização a empresas estatais. Isso reflete exatamente a tese do Tema 532 do STF: a delegação é possível para pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Indireta, de capital social majoritariamente público, que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. A fiscalização é uma das fases delegáveis, conforme o entendimento do STF e do STJ.

Gabarito: letra E