Questão de Direito Administrativo — Terceiro Setor (OSs, OSCIPs, Sistema S e Fundações de Apoio) — FCC 2024

Contrato de gestão com organização social (Lei nº 9.637/1998)

Gabarito: letra B. A celebração de contrato de gestão com organização social significa o trespasse da execução de serviços públicos de unidade determinada da Administração, cabendo ao instrumento disciplinar as atribuições, obrigações, metas, indicadores, critérios de avaliação e remuneração, prazos e demais métricas de fiscalização — exatamente o que a alternativa B descreve. A organização social é pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, qualificada pelo Poder Público para desempenhar atividades de interesse público (como saúde, ensino, cultura) mediante contrato de gestão, sem que haja transferência da titularidade do serviço, que permanece com o Estado.

O contrato de gestão é o instrumento jurídico que formaliza o vínculo entre o Poder Público e a organização social qualificada. Por meio dele, o Estado repassa à entidade privada a execução de determinado serviço público — no caso, a gestão de uma unidade hospitalar —, mantendo consigo a titularidade do serviço e o dever de fiscalização. A organização social, por sua vez, obriga-se a cumprir metas e resultados previamente pactuados, com autonomia administrativa e gerencial para gerir recursos, contratar pessoal (sob o regime da CLT, mediante processo seletivo público, objetivo e impessoal) e adquirir bens e serviços conforme regulamento próprio.

A doutrina é clara ao distinguir a posição das organizações sociais: elas não prestam atividade privada de interesse público (como as demais entidades do terceiro setor), mas sim serviço público social de titularidade do Estado, a elas transferido mediante delegação feita por meio do contrato de gestão. A posição é semelhante à das concessionárias de serviço público, com a diferença de que não recebem remuneração dos usuários, sendo mantidas com recursos orçamentários do ente que as qualificou. A aproximação maior é com a parceria público-privada na modalidade concessão administrativa, em que a atividade é delegada pelo Estado e por ele inteiramente financiada — mas, na concessão administrativa, a entidade atua com fins lucrativos, o que não ocorre com as organizações sociais.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.923/DF, afastou a inconstitucionalidade da Lei nº 9.637/1998 e estabeleceu parâmetros importantes: não é necessária licitação para a escolha da entidade a ser qualificada, para a celebração do contrato de gestão nem para a permissão de uso de bens públicos; a seleção de pessoal deve ser pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do art. 37, caput, da CF; e a celebração de contratos com terceiros não exige licitação, bastando a aplicação dos princípios constitucionais. Quanto à responsabilidade civil, se a OS presta serviço público, aplica-se o art. 37, § 6º, da CF (responsabilidade objetiva do Estado); se exerce atividade privada de interesse público, a responsabilidade é subjetiva, com responsabilidade subsidiária do Poder Público.

A distinção central que separa as alternativas é a fronteira entre delegação da execução (o que ocorre no contrato de gestão) e transferência da titularidade (o que jamais ocorre). A organização social recebe a gestão do serviço, mas o serviço continua sendo público, de titularidade do Estado. Além disso, o contrato de gestão não é um contrato de adesão imposto unilateralmente — é um ajuste bilateral, com cláusulas pactuadas, embora sujeito a controle e fiscalização pelo Poder Público. Guarde esses dois critérios: eles separam a alternativa correta das incorretas.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o ente público deve aprovar as contratações dos empregados da organização social e que firmaria vínculo indireto e subsidiário com eles. Isso não corresponde ao regime jurídico das OS. A organização social contrata seus empregados sob o regime da CLT, mediante processo seletivo público, objetivo e impessoal, sem necessidade de aprovação pelo Poder Público. Não há vínculo empregatício — direto, indireto ou subsidiário — entre o Estado e os empregados da OS. A responsabilidade pelos encargos trabalhistas é exclusiva da entidade privada, não havendo solidariedade nem subsidiariedade da Administração nessa seara.

Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa descreve com precisão o efeito do contrato de gestão: o trespasse da execução dos serviços públicos de unidade determinada da Administração, com o instrumento disciplinando atribuições, obrigações, metas, indicadores, critérios de avaliação e remuneração, prazos de execução e outras métricas para fiscalização e avaliação de resultados. É exatamente o que prevê a Lei nº 9.637/1998: o contrato de gestão especifica o programa de trabalho, as metas a serem atingidas, os critérios objetivos de avaliação de desempenho e os limites para despesas com remuneração de dirigentes e empregados. A OS assume a gestão do hospital, mas o serviço permanece público, com o Estado fiscalizando o cumprimento das metas.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao afirmar que o contrato de gestão contempla "transferência de titularidade". O que se transfere é apenas a execução do serviço, nunca a titularidade, que permanece com o Estado. A organização social executa o objeto com autonomia administrativa e gerencial, obrigando-se ao atingimento de metas — isso está correto —, mas a titularidade do serviço público é indelegável. A banca troca "execução" por "titularidade", uma inversão clássica que confunde o candidato.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que seria necessária a prévia comprovação de frustração da prestação de serviços diretamente pela Administração para autorizar a delegação à iniciativa privada. Não há tal exigência na Lei nº 9.637/1998. A qualificação de uma entidade como organização social e a celebração do contrato de gestão decorrem de juízo discricionário de conveniência e oportunidade do Poder Público, sem necessidade de demonstrar que a prestação direta foi frustrada. A exigência de comprovação de frustração não existe nesse regime — ela se aproxima de outros institutos, mas não do contrato de gestão com OS.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao descrever o contrato de gestão como um contrato de adesão, com condições impostas unilateralmente pelo Poder Público e possibilidade de alteração unilateral sem reequilíbrio econômico-financeiro. O contrato de gestão é um ajuste bilateral, pactuado entre as partes, com cláusulas negociadas. Embora o Poder Público exerça controle e fiscalização, não há imposição unilateral de termos nem prerrogativa de alteração unilateral sem a devida recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. A descrição se aproxima do contrato de adesão típico da permissão de serviço público (art. 40 da Lei nº 8.987/1995), mas não se aplica ao contrato de gestão com OS.

Gabarito: letra B.