Questão de Direito Administrativo — Administração Indireta — FCC 2024

Criação e extinção das entidades da Administração Indireta

Gabarito: letra D. As empresas públicas, embora dotadas de personalidade jurídica de direito privado, dependem de prévia autorização legislativa para sua criação — é exatamente o que determina o art. 37, XIX, da Constituição Federal, que exige lei específica tanto para a criação quanto para a extinção das entidades da Administração Indireta. A alternativa D espelha com precisão essa regra constitucional, distinguindo corretamente o papel da lei: para as pessoas de direito público, a lei cria; para as de direito privado, a lei apenas autoriza.

A Administração Indireta é composta por entidades administrativas com personalidade jurídica própria, criadas por descentralização legal e vinculadas ao respectivo ente federativo. São elas: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas (estatais), conforme o art. 37, XIX, da CRFB e o art. 4º, II, do Decreto-Lei 200/1967. A doutrina também inclui os consórcios públicos personalizados, embora haja controvérsia sobre sua natureza.

A regra constitucional é uniforme quanto à necessidade de lei para a criação e extinção dessas entidades, mas o papel da lei varia conforme a personalidade jurídica. Para as pessoas de direito público (autarquias e fundações públicas de direito público), a lei específica cria a entidade — ela nasce com a edição da lei. Para as pessoas de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado), a lei específica apenas autoriza a criação, que se concretiza com o registro do ato constitutivo. Essa distinção é fundamental e está na raiz da questão.

A razão de ser dessa diferença está na natureza jurídica de cada entidade. As autarquias exercem atividades típicas de Estado, prestam serviços públicos e gozam de prerrogativas próprias do regime jurídico administrativo — por isso, sua criação se dá diretamente por lei, que lhes confere existência. Já as empresas estatais, mesmo quando prestam serviços públicos, adotam formas de direito privado (como a sociedade anônima, no caso das sociedades de economia mista), o que exige o registro de seus atos constitutivos — daí a necessidade de autorização legislativa prévia, mas não de criação direta pela lei.

Na prática, o processo é o seguinte: o chefe do Poder Executivo envia ao Legislativo um projeto de lei específica. Se aprovada, a lei pode criar diretamente uma autarquia (que passa a existir com a publicação da lei) ou autorizar a criação de uma empresa pública (que só existirá após o registro de seu estatuto social). A extinção segue o mesmo princípio do paralelismo das formas: o que a lei criou, só a lei pode extinguir; o que a lei autorizou, a extinção também depende de lei.

A pegadinha clássica da banca neste tema é inverter o papel da lei: afirmar que as autarquias não precisam de lei para serem criadas (quando precisam — a lei as cria diretamente) ou que as empresas públicas não precisam de autorização legislativa (quando precisam). A alternativa E explora exatamente essa inversão, e a alternativa D acerta ao afirmar a necessidade de autorização legislativa para as empresas públicas.

Guarde a fronteira decisiva: lei que cria (pessoas de direito público) × lei que autoriza (pessoas de direito privado). É exatamente nela que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que a empresa pública somente pode ser instituída para atuação em regime de monopólio ou exercício de poder de polícia. Há dois erros. Primeiro, as empresas públicas podem ser criadas tanto para a prestação de serviços públicos quanto para a exploração de atividade econômica — o art. 173 da CF autoriza a exploração de atividade econômica pelo Estado quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, e o art. 177 prevê o monopólio da União em algumas atividades, mas isso não é a única hipótese. Segundo, o exercício do poder de polícia, em regra, é atividade típica de Estado, indelegável a entidades privadas — embora o STF, na Tese de Repercussão Geral 532, tenha admitido a delegação a pessoas jurídicas de direito privado da Administração Indireta de capital majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado em regime não concorrencial, isso não torna o poder de polícia uma finalidade típica da empresa pública. A alternativa restringe indevidamente as finalidades da empresa pública.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Afirma que autarquias e empresas públicas não possuem prerrogativas próprias do Estado, como a impenhorabilidade de seus bens. O erro está em generalizar: as autarquias, como pessoas jurídicas de direito público, têm seus bens impenhoráveis — essa é uma prerrogativa típica do regime jurídico administrativo. Já as empresas públicas, pessoas de direito privado, em regra não gozam dessa prerrogativa, mas há uma exceção importante: quando prestam serviços públicos, os bens necessários à prestação do serviço não podem ser penhorados. A alternativa erra ao negar a prerrogativa às autarquias e ao não distinguir a situação das empresas públicas prestadoras de serviço público.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Afirma que as sociedades de economia mista somente podem ser criadas para atuação em atividade econômica stricto sensu, vedada a prestação de serviço público. É o inverso: as sociedades de economia mista podem ser criadas tanto para a exploração de atividade econômica quanto para a prestação de serviços públicos. O art. 173 da CF autoriza a atuação do Estado na exploração de atividade econômica, e o art. 175 trata da prestação de serviços públicos, que pode ser feita diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação. A Lei 13.303/2016, em seu art. 1º, é expressa ao abranger empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica ou prestem serviços públicos. A alternativa restringe indevidamente a finalidade das sociedades de economia mista.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Afirma que as empresas públicas, não obstante dotadas de personalidade jurídica de direito privado, demandam prévia autorização legislativa para criação. É exatamente o que determina o art. 37, XIX, da CF: a criação de entidades da Administração Indireta depende de lei específica. Para as empresas públicas, que são pessoas de direito privado, a lei não as cria diretamente, mas autoriza sua criação — a existência jurídica se dá com o registro do ato constitutivo. A alternativa acerta ao reconhecer tanto a natureza privada da personalidade jurídica quanto a necessidade de autorização legislativa.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Afirma que as autarquias são pessoas jurídicas de direito público que só podem ser extintas por lei, mas cuja criação não requer tal formalidade. Há uma inversão: as autarquias são criadas diretamente por lei específica — a lei é que dá existência à autarquia. A extinção também depende de lei, pelo princípio do paralelismo das formas. A alternativa erra ao afirmar que a criação não requer lei, quando na verdade a criação é o caso mais típico de criação direta por lei.

Gabarito: letra D — a única que corretamente afirma a necessidade de autorização legislativa para a criação de empresas públicas, pessoas de direito privado integrantes da Administração Indireta.