Questão de Direito Administrativo — Terceiro Setor (OSs, OSCIPs, Sistema S e Fundações de Apoio) — FCC 2024

Qualificação como OSCIP: ato vinculado ou discricionário?

Gabarito: letra A. A qualificação de entidade privada sem fins lucrativos como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) é ato vinculado, pois, preenchidos os requisitos legais, a Administração deve outorgar a qualificação — só podendo negá-la se houver desatendimento das exigências da Lei nº 9.790/1999 (art. 1º, § 2º). Essa é a diferença central em relação à qualificação das Organizações Sociais (OS), que é ato discricionário.

A Lei nº 9.790/1999 criou um regime jurídico específico para entidades privadas sem fins lucrativos que atuam em áreas de interesse público (assistência social, cultura, educação, saúde, meio ambiente etc.). A qualificação como OSCIP é um título conferido pelo Poder Público — no âmbito federal, pelo Ministério da Justiça — que habilita a entidade a firmar termo de parceria com o Estado e receber recursos públicos a título de fomento. É fundamental compreender que a OSCIP não integra a Administração Pública (nem direta, nem indireta): trata-se de entidade privada que colabora com o Estado, classificada pela doutrina como entidade paraestatal ou integrante do terceiro setor.

A natureza vinculada da qualificação decorre da própria lógica da lei: o legislador estabeleceu requisitos objetivos (constituição regular há pelo menos 3 anos, objetivos sociais compatíveis com o art. 3º, normas estatutárias adequadas etc.) e, uma vez preenchidos, a Administração não pode recusar a outorga com base em juízo de conveniência e oportunidade. Isso difere da qualificação de Organização Social (OS), prevista na Lei nº 9.637/1998, que é ato discricionário — a Administração avalia a conveniência e oportunidade de qualificar a entidade, mesmo que ela preencha os requisitos legais.

Na prática, o que a banca explora é justamente essa confusão entre OS e OSCIP. Vejamos um exemplo: uma associação de proteção ambiental, constituída há 5 anos, sem fins lucrativos, com estatuto que atende aos requisitos da Lei nº 9.790/1999, requer sua qualificação como OSCIP. O Ministério da Justiça deve qualificá-la — não pode negar alegando que "não é conveniente" ou que "existem outras entidades mais idôneas". A idoneidade, aliás, é verificada objetivamente pelos requisitos legais, não por juízo subjetivo do administrador.

A distinção entre ato vinculado e discricionário é o critério decisivo desta questão: no ato vinculado, a lei define todos os elementos do ato (competência, finalidade, forma, motivo e objeto), não restando margem de escolha ao administrador; no discricionário, a lei deixa certa liberdade quanto ao motivo e ao objeto (juízo de conveniência e oportunidade). A qualificação da OSCIP enquadra-se na primeira categoria, pois a lei é exaustiva quanto aos requisitos.

Guarde a fronteira: OSCIP = qualificação vinculada (preencheu os requisitos, tem direito à qualificação); OS = qualificação discricionária (a Administração pode escolher qualificar ou não). É exatamente nessa distinção que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa espelha com precisão o art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.790/1999: a qualificação é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos legais. Isso significa que, preenchidos os requisitos objetivos (constituição regular há pelo menos 3 anos, objetivos sociais compatíveis, normas estatutárias adequadas), a Administração não pode negar a qualificação com base em juízo discricionário. A única hipótese de negativa é o desatendimento dos requisitos legais — exatamente o que a alternativa afirma. A vinculação decorre da própria literalidade do § 2º, que não deixa margem de conveniência e oportunidade ao administrador.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao afirmar que a qualificação como OSCIP "redunda na integração da entidade à Administração Pública Indireta". A OSCIP não integra a Administração Pública, nem direta nem indireta — é entidade privada, do terceiro setor, que colabora com o Estado. A doutrina a classifica como entidade paraestatal, mas isso não significa integração à estrutura administrativa. Além disso, a alternativa afirma que a entidade pode receber recursos públicos "independentemente de convênio ou outro instrumento específico" — o que é falso: a OSCIP recebe recursos públicos mediante termo de parceria (instrumento específico previsto na Lei nº 9.790/1999), e não de forma livre e desvinculada.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao classificar a qualificação como ato discricionário, que dependeria de "avaliação do Poder Público acerca da idoneidade da entidade". A qualificação da OSCIP é ato vinculado (art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.790/1999). A idoneidade da entidade não é objeto de juízo subjetivo do administrador — o que se verifica é o preenchimento objetivo dos requisitos legais. Essa alternativa descreve, na verdade, a qualificação das Organizações Sociais (OS), que é discricionária (Lei nº 9.637/1998). A banca troca o regime jurídico da OSCIP pelo da OS — armadilha clássica.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa contém dois erros. Primeiro, afirma que a qualificação "confere à mesma a prerrogativa de receber recursos públicos a título de fomento" — mas a qualificação, por si só, não confere essa prerrogativa; ela apenas habilita a entidade a firmar termo de parceria, que é o instrumento que viabiliza o repasse de recursos. Segundo, afirma que a qualificação possibilita "a cessão de servidores para desempenho das atividades previstas em termo de parceria" — mas a cessão de servidores é prerrogativa das Organizações Sociais (Lei nº 9.637/1998, art. 14), não das OSCIPs. A Lei nº 9.790/1999 não prevê cessão de servidores para OSCIPs; o fomento à OSCIP limita-se ao repasse de recursos orçamentários e à permissão de uso de bens públicos.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao condicionar a qualificação como OSCIP à "prévia celebração de contrato de gestão". O contrato de gestão é o instrumento de parceria das Organizações Sociais (Lei nº 9.637/1998), não das OSCIPs. A OSCIP firma termo de parceria (Lei nº 9.790/1999, art. 9º), que é um instrumento distinto. Além disso, a qualificação é prévia à celebração de qualquer instrumento de parceria: primeiro a entidade se qualifica como OSCIP, depois pode firmar termo de parceria. A alternativa inverte a ordem lógica e troca o instrumento jurídico.

Gabarito: letra A