Questão de Direito Administrativo — Contratos Administrativos – Lei nº 14.133 de 2021 — FGV 2022

Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos

Gabarito: letra D. As cláusulas exorbitantes são prerrogativas da Administração que a colocam em posição de supremacia sobre o particular, e entre elas estão a alteração unilateral do contrato e a aplicação de penalidades — exatamente os exemplos 3 e 4. Já ser contrato de adesão e ser celebrado intuitu personae são características do contrato administrativo, não cláusulas exorbitantes. A base legal está no art. 104 da Lei nº 14.133/2021, que enumera as prerrogativas da Administração.

As cláusulas exorbitantes são cláusulas de direito público que conferem à Administração posição de verticalidade (supremacia) em relação ao particular contratado. Elas não seriam admitidas em contratos entre particulares, pois criariam desigualdade. O fundamento é o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Essas cláusulas estão presentes mesmo quando não expressas, pois decorrem da própria natureza do contrato administrativo.

A Lei nº 14.133/2021, no art. 104, elenca as prerrogativas da Administração nos contratos administrativos. O caput do artigo é o seguinte:

Entre essas prerrogativas estão a alteração unilateral do contrato (inciso I) e a aplicação de penalidades (inciso II). O § 1º do mesmo artigo ressalva que as cláusulas econômico-financeiras e monetárias não podem ser alteradas sem prévia concordância do contratado, e o § 2º determina a revisão dessas cláusulas para manutenção do equilíbrio contratual quando houver alteração unilateral.

A doutrina (Maria Sylvia Di Pietro, Hely Lopes Meirelles) aponta como cláusulas exorbitantes típicas: alteração unilateral, rescisão unilateral, fiscalização, ocupação provisória de bens, aplicação de penalidades, e a restrição à oposição da exceção do contrato não cumprido. Essas prerrogativas decorrem da necessidade de garantir a continuidade do serviço público e a supremacia do interesse público.

A pegadinha da questão está em confundir características do contrato administrativo com cláusulas exorbitantes. O contrato de adesão e a natureza intuitu personae são características que o contrato administrativo possui, mas não são cláusulas exorbitantes — não são prerrogativas da Administração. São traços que definem a estrutura do contrato, não poderes especiais da Administração.

Exemplo 1 — ❌ Incorreto

Ser contrato de adesão é uma característica do contrato administrativo: a Administração estabelece previamente todas as cláusulas, cabendo ao particular apenas aderir ou recusar. Mas isso não é uma cláusula exorbitante. Cláusula exorbitante é uma prerrogativa que coloca a Administração em posição de supremacia; o contrato de adesão é apenas uma forma de manifestação de vontade, comum também em contratos privados (como contratos bancários). Portanto, não exemplifica cláusula exorbitante.

Exemplo 2 — ❌ Incorreto

A natureza intuitu personae também é uma característica do contrato administrativo: o contrato é firmado com pessoa específica, escolhida mediante licitação ou contratação direta, e em regra deve ser executado por ela. Mas isso não é uma cláusula exorbitante. É uma característica que decorre do procedimento licitatório, não uma prerrogativa da Administração. Portanto, não exemplifica cláusula exorbitante.

Exemplo 3 — ✅ Correto

A alteração unilateral é uma das principais cláusulas exorbitantes. A Administração pode alterar unilateralmente o contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado. Essa prerrogativa está prevista no art. 104, I, da Lei nº 14.133/2021. O § 1º do art. 104 ressalva que as cláusulas econômico-financeiras e monetárias não podem ser alteradas sem prévia concordância do contratado, e o § 2º determina a revisão dessas cláusulas para manutenção do equilíbrio contratual.

Exemplo 4 — ✅ Correto

A aplicação de penalidades é outra cláusula exorbitante clássica. A Administração pode aplicar sanções ao contratado pelo descumprimento das obrigações contratuais, como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade. Essa prerrogativa está prevista no art. 104, II, da Lei nº 14.133/2021. É uma manifestação do poder sancionador da Administração, que não existe nos contratos entre particulares.

Gabarito: letra D — corretos apenas os exemplos 3 e 4.