Questão de Direito Administrativo — Atos administrativos — VUNESP 2022

Abuso de poder: excesso de poder e desvio de poder

Gabarito: letra E. João da Silva, ocupante de cargo de Auxiliar Técnico Administrativo, praticou atos de auditoria fiscal e lavrou autos de infração, atribuições exclusivas de Auditor Fiscal. Ao agir fora do âmbito de sua competência legal, ele incorreu em excesso de poder, que é uma das modalidades de abuso de poder, caracterizada pelo vício de competência. A alternativa E descreve exatamente essa situação.

O abuso de poder é gênero que se desdobra em duas espécies: o excesso de poder e o desvio de poder. O excesso de poder ocorre quando o agente público atua fora dos limites de sua competência, praticando ato para o qual não está legalmente autorizado. Já o desvio de poder (ou desvio de finalidade) ocorre quando o agente, embora competente, utiliza o poder para alcançar finalidade diversa da prevista em lei. A doutrina é pacífica ao distinguir: excesso de poder é vício quanto ao sujeito/competência; desvio de poder é vício quanto à finalidade.

No caso concreto, João não tinha competência para realizar auditoria tributária nem para lavrar autos de infração — essas são atribuições privativas dos Auditores Fiscais, cargos de nível superior, providos mediante concurso público específico. Ele excedeu os limites de sua competência, adentrando em área que não lhe era atribuída. Isso configura excesso de poder, e não desvio de poder, pois não se discutiu a finalidade do ato, mas sim a incompetência do agente.

A alternativa E é a única que corretamente identifica o vício como excesso de poder, pois João "excedeu o âmbito de competência legalmente atribuída ao seu cargo, adentrando âmbito de competência exclusiva". As demais alternativas confundem os institutos ou apresentam consequências jurídicas equivocadas.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que o lançamento tributário realizado por João poderia ser convalidado por Auditor Fiscal, por não se tratar de competência exclusiva. Errado. A competência para lançamento tributário e lavratura de auto de infração é exclusiva do Auditor Fiscal, e a doutrina é clara: atos praticados com vício de competência exclusiva não admitem convalidação. A convalidação só é possível quando o vício recai sobre competência não exclusiva (comum, concorrente). Como a competência aqui é exclusiva, o ato é nulo e não pode ser convalidado.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Afirma que a situação descreve hipótese de desvio de poder. Errado. O desvio de poder é vício de finalidade — o agente pratica ato dentro de sua competência, mas com finalidade diversa da prevista em lei. No caso, João não tinha competência alguma para a prática do ato; ele excedeu sua competência, o que configura excesso de poder, e não desvio. A banca trocou os institutos: excesso de poder (vício de competência) por desvio de poder (vício de finalidade).

Alternativa C — ❌ Incorreta

Afirma que se trata de hipótese de revogação da fiscalização por usurpação de função pública, sujeitando João à pena de perda do cargo. Errado. A usurpação de função pública ocorre quando alguém sem qualquer investidura em cargo, emprego ou função pública exerce atribuições próprias de agente público. João, contudo, é funcionário público — está investido no cargo de Auxiliar Técnico Administrativo. Ele não usurpou função pública; ele excedeu os limites de seu cargo. Além disso, a consequência jurídica não é "revogação da fiscalização" nem "perda do cargo público" — o ato praticado com excesso de poder é anulável (ou nulo, se competência exclusiva), e a responsabilização de João seguiria o devido processo administrativo, não a perda automática do cargo.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Afirma que se trata de hipótese de desvio de função, conferindo a João o direito de ser investido no cargo de auditor fiscal após exercício por mais de cinco anos. Errado. O instituto do "desvio de função" não existe no regime estatutário como direito à investidura automática em outro cargo. O exercício de atribuições de outro cargo, ainda que por longo período, não gera direito à nomeação — o provimento em cargo público exige concurso público (CF, art. 37, II). Além disso, a situação narrada não é "desvio de função" (que não é categoria jurídica relevante no Direito Administrativo brasileiro), mas sim excesso de poder.

Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Afirma que João agiu com excesso de poderes, excedendo o âmbito de competência legalmente atribuída ao seu cargo e adentrando âmbito de competência exclusiva. Correto. O excesso de poder é a modalidade de abuso de poder caracterizada pelo vício de competência: o agente pratica ato para o qual não está autorizado, ultrapassando os limites de suas atribuições. João, Auxiliar Técnico Administrativo, não podia realizar auditoria tributária nem lavrar autos de infração — atribuições exclusivas dos Auditores Fiscais. Ao fazê-lo, excedeu sua competência, configurando excesso de poder.

Gabarito: letra E